Arrière-plan

En 2002, Lundbeck a convenu avec certaines sociétés de génériques de ne pas entrer sur le marché d’un certain antidépresseur proposé par Lundbeck. En retour, Lundbeck leur a accordé des paiements élevés et a racheté leurs stocks de génériques; l’accord connexe a expiré en 2003. La même année, l’autorité danoise de la concurrence en a fait rapport à la Commission. Cinq ans plus tard, en 2008, la Commission a lancé une enquête sectorielle sur l’industrie pharmaceutique – c.-à-d. enquêter en général sur les «cas de manque d’entrée en temps opportun par les fournisseurs de médicaments génériques». Des procédures contre des sociétés individuelles ont suivi en 2010 et ont conduit à des amendes de près de 150 millions d’euros au total à l’encontre de Lundbeck et de plusieurs sociétés de génériques en 2013. Ces décisions ont fait l’objet d’un appel, ce qui a conduit à la décision récemment adoptée par la CJE (qui, en raison des différents requérants, essentiellement se compose de six jugements presque identiques; pour plus de commodité, ceux-ci sont appelés «la décision» ou «l’arrêt» ci-après).

Accords de paiement pour retard en tant qu’infraction au droit de la concurrence

La décision confirme la jurisprudence antérieure sur le «paiement pour retard», un sujet très pertinent dans l’industrie pharmaceutique. Il confirme notamment le jugement rendu dans l’affaire Generics (C-307/18). En bref:

Concurrence potentielle des producteurs de génériques

Selon la CJCE, Lundbeck et les sociétés de génériques étaient des concurrents potentiels au moment de la conclusion des accords. Pour qu’une «concurrence potentielle» existe, il doit y avoir des possibilités réelles et concrètes pour une entreprise non (encore) présente sur le marché d’entrer sur le marché et de concurrencer les entreprises déjà présentes. En particulier dans le secteur pharmaceutique, il convient d’examiner si le nouvel entrant (c’est-à-dire le producteur de génériques) est déterminé et en mesure d’entrer sur le marché seul ou s’il existe des barrières insurmontables. Le premier peut être supposé si, au moment de la conclusion de l’accord, le producteur de génériques avait pris des mesures préparatoires suffisantes pour lui permettre d’entrer sur le marché concerné dans un laps de temps «qui imposerait une pression concurrentielle sur le titulaire du brevet en place. Pour ce dernier, la CJCE souligne qu’un brevet en soi ne constitue pas une barrière insurmontable pour entrer sur le marché, à condition que la société de génériques soit prête à prendre le risque, dès son entrée sur le marché, d’être soumise à une procédure en contrefaçon intentée par le titulaire du brevet. . Cela peut à son tour être démontré par des mesures préparatoires du producteur de génériques, par ex. par des investissements, des accords d’approvisionnement déjà conclus ou des mesures prises pour obtenir une autorisation de mise sur le marché pour le médicament concerné. Selon la CJCE, il n’y a pas d’autres exigences en matière de preuve. En particulier, la Commission ou un tribunal ni doivent examiner la force du brevet respectif dans leur évaluation de l’existence d’obstacles insurmontables ni auraient-ils besoin de constater que le producteur de génériques entrera avec certitude sur le marché pertinent ni qu’il serait en mesure de concurrencer avec succès sur le marché à la fin. La CJCE a confirmé l’existence d’une concurrence potentielle fondée sur ces normes.

Accords de paiement pour retard en tant que restriction de concurrence par objet

La CJCE a ensuite examiné si les accords de paiement pour retard sont uniquement des restrictions de concurrence par effet ou même des restrictions de concurrence par objet. Il a constaté qu’ils sont pas toujours restrictions de concurrence par objet (et donc par leur nature même considérés comme nuisibles au bon fonctionnement de la concurrence) – mais dans ce cas ils le sont. Une restriction de concurrence «par objet» existe, selon la CJCE, si l’accord pertinent montre que le transfert de valeur convenu (c.-à-d. le paiement inversé du titulaire du brevet au producteur de génériques) ne peut s’expliquer que par l’intérêt commercial des entreprises à éviter la concurrence sur le fond. Cependant, le paiement inversé ne doit pas être supérieur aux bénéfices que le producteur de génériques aurait réalisés en cas d’entrée sur le marché réussie. En effet, il suffit que le solde net positif du paiement inverse spécifique soit suffisamment élevé pour inciter réellement l’entreprise de génériques à s’abstenir d’entrer sur le marché. Si tel est le cas, il n’est pas nécessaire d’examiner d’autres aspects, par ex. si l’accord allait au-delà de la portée de la protection du brevet en litige, si une clause de non-contestation était incluse ou quelle était la force des brevets de procédé en question. Au lieu de cela, il faut présumer l’existence d’une restriction de la concurrence par objet. La CJE n’a pas suivi l’argument de Lundbeck selon lequel les dommages que le titulaire du brevet pourrait recevoir seraient souvent trop faibles pour compenser les pertes réelles en cas d’entrée (illégale) d’un producteur de génériques sur le marché. Le Tribunal de première instance a déjà jugé «inacceptable que des entreprises tentent d’atténuer les effets de règles juridiques qu’elles jugent excessivement défavorables en concluant des dispositions restrictives destinées à compenser ces inconvénients sous prétexte que ces règles ont créé un déséquilibre qui leur est préjudiciable ». La CJCE a appuyé cela. Cela signifie que la «légitime défense» n’est pas un contre-argument valable pour repousser l’accusation de restriction de la concurrence par objet.

La nouveauté: les enquêtes sectorielles déclenchent une obligation de diligence en matière de conservation des documents

Xellia Pharmaceuticals et Alpharma (C-611/16 P) avait fait valoir dans leur recours que la Commission avait violé leurs droits de la défense parce qu’elle ne les avait informés de la procédure à leur encontre que huit à neuf ans après leur ouverture. Avec autant de temps écoulé, les entreprises n’avaient pas été en mesure de trouver certains documents potentiellement pertinents pour leur défense. La CJCE a vu une erreur de droit de la part du Tribunal parce qu’il avait appliqué la jurisprudence relative à la conservation des documents en cas de durée excessive de la procédure et, partant, après l’ouverture de la procédure administrative, alors qu’en l’espèce les documents avaient été perdus ou détruits avant l’ouverture de la procédure. Cependant, la CJCE n’a pas annulé la décision, l’arrêt du Tribunal s’étant avéré correct pour d’autres raisons:

Indépendamment de la jurisprudence évoquée par le Tribunal, l’enquête sectorielle dans le secteur pharmaceutique ouverte en 2008 aurait, selon la CJCE, abouti à une «Devoir de diligence spécifique» pour les entreprises concernées. L’enquête sectorielle portait précisément sur l’examen des accords entre sociétés pharmaceutiques, «tels que les accords de règlement […] afin de déterminer si elles enfreignent les articles 101 et 102 TFUE ». Le fait que les enquêtes sectorielles – contrairement aux procédures d’infraction engagées ultérieurement – ne soient pas dirigées contre des entreprises individuelles ne change rien. Selon la CJCE, les enquêtes sectorielles sont «un instrument destiné à confirmer les soupçons de restrictions de concurrence dans le secteur concerné». Si les entreprises se livrent à un comportement faisant l’objet d’une enquête sectorielle, elles doivent donc s’attendre à ce que des procédures individuelles puissent éventuellement être engagées à leur encontre à l’avenir. En conséquence, ils sont soumis à un devoir de diligence spécifique qui leur impose de «veiller à ce que les informations permettant de retrouver le détail de leurs activités soient correctement conservés dans leurs livres ou registres, afin, notamment, d’avoir en leur possession les preuves nécessaires. en cas d’action administrative ou de procédure judiciaire ultérieure ». La CJCE a estimé que «des opérateurs bien informés et chevronnés» ne pouvaient pas ignorer l’enquête et auraient donc dû se sentir obligés de prendre des précautions contre la perte de preuves. Le fait que l’enquête sectorielle ait été ouverte bien plus de quatre ans après l’expiration des accords de paiement pour retard n’est, selon la CJCE, pas pertinent.

Et maintenant?

La décision Lundbeck montre deux choses:

  1. Méfiez-vous des accords de règlement de brevets: Dans la mesure où les règlements de brevets visent à inclure des transferts de valeur par un titulaire de brevet à des sociétés de génériques, les parties à un tel accord devraient examiner (i) s’il existe une concurrence potentielle entre elles selon les critères de Lundbeck et (ii) si une restriction de concurrence par objet peut être supposé. À cette fin, les circonstances du cas d’espèce, en particulier le montant de la valeur (nette) transférée par le titulaire du brevet au (x) fabricant (s) de génériques, doivent être analysées en détail. La décision Lundbeck souligne une fois de plus que les entreprises doivent faire très attention dans ce domaine.
  2. Soyez conscient de l’importance de la conservation des documents: La décision met également en lumière le fait que la politique de conservation des documents d’une entreprise peut souvent être au cœur de sa défense (pas seulement) dans les affaires antitrust. Les documents manquants sont un désavantage et une entreprise défenderesse ne peut invoquer une violation de ses droits de la défense si elle n’est pas en mesure de trouver les documents dont elle aurait besoin pour contrer correctement les allégations d’un procureur – du moins si l’entreprise a été avertie du risque de il existe une « défense » possible. Pour une telle alerte précoce, une enquête sectorielle peut être suffisante – même si elle est lancée des années après la fin du comportement potentiellement illicite. Les entreprises devraient donc suivre de près les enquêtes sectorielles lancées par les autorités antitrust de l’UE. À l’heure actuelle, par exemple, la Commission mène une enquête dans le Internet des objets secteur des services liés à la consommation.

Il est important de noter que la CJCE ne dérive pas «l’obligation de diligence spécifique» uniquement des principes du droit de l’UE. Il n’est donc pas exclu que les juridictions et les autorités de concurrence des États membres se fondent également sur l’arrêt Lundbeck comme précédent. Par exemple, le libellé du § 32e GWB (loi allemande contre les restrictions de concurrence) stipule également que des enquêtes sectorielles peuvent être menées si « la concurrence intérieure peut être restreinte ou faussée »; cela correspond essentiellement à la disposition de l’art. 17 Section 1 Sous-section 1 du règlement 1/2003 mentionné par la CJCE. En Allemagne, des entreprises actives dans des secteurs tels que les hôpitaux, déchets domestiques, services de messagerie, bornes de recharge pour véhicules accessibles au public ou alors publicité en ligne devraient donc revoir leurs politiques de conservation des documents avec un soin particulier.

ifeddal

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