Il se trouve au 49 Capital University Law Review 1, et vous pouvez le lire ici. Un court extrait qui capture le cœur de notre argument affirmatif:

La question de savoir comment les discussions juridiques devraient traiter des modèles de faits qui incluent des épithètes n’est, bien entendu, pas originaire des facultés de droit. Au contraire, il est apparu depuis longtemps dans la profession pour laquelle les facultés de droit forment leurs étudiants. Nous pourrions alors nous demander: comment les avocats et les juges traitent-ils cette question?

Il s’avère que la réponse est qu’ils citent systématiquement les épithètes littéralement et précisément, sans euphémisme ni expurgation. Une requête Westlaw pour nègre et date (après 1/1/2000) trouve plus de 9 500 opinions accessibles à Westlaw (y compris des affaires, des ordonnances de tribunaux de première instance et des décisions administratives). Et cela n’inclut pas les quelque 5 000 opinions de ce genre antérieures à 2000, plus tout ce qui est présent dans le vaste ensemble d’ordonnances des tribunaux de première instance qui ne figurent pas sur Westlaw. Une recherche de (nigga niggaz) & date (après 1/1/2000) trouve plus de 2 300 avis. Une recherche similaire pour «fag» donne plus de 3 000 références, même si quelques-unes d’entre elles sont des faux positifs.

Ce n’est pas non plus le reflet d’une insensibilité particulière envers ces deux épithètes; les tribunaux citent également avec précision d’autres épithètes. Pour ne donner qu’une seule illustration, le mot «con» apparaît dans plus de 1 500 opinions accessibles à Westlaw, plus de 3 500 mémoires d’appel et documents déposés devant les tribunaux de première instance et plus de 650 articles de revue de droit. Sans surprise, ces documents sont rédigés à la fois par des auteurs masculins et féminins; juste pour prendre comme échantillon la douzaine d’opinions d’appel fédérales écrites les plus récentes contenant ce mot, cinq ont été rédigées par des femmes et sept par des hommes – pas très éloignées du rapport général femmes / hommes sur le banc d’appel fédéral.

Ce n’est pas un signe, à notre avis, que les juges sont généralement vulgaires ou sexistes. Nous nous attendons à ce que beaucoup d’entre eux n’utilisent jamais le mot comme épithète eux-mêmes, oralement ou par écrit; mais quand le mot fait partie du disque, ils le citent. Ils insistent sur l’exactitude et la franchise bien plus que ne le font les journaux: une recherche dans la base de données Lexis’s Major US Newspapers (qui archive des articles dans 48 grands journaux) révèle exactement une citation de «con», dans un article de 2009 de la section calendrier de la musique du San Antonio Express News, dans le cadre du nom d’un «groupe de death metal hardcore».

Nous voyons la même chose pour d’autres vulgarismes du genre que les journaux considèrent comme «non imprimables». Considérez ceci à titre de comparaison: le mot «motherfucker» et ses variantes ne sont jamais apparus dans les éditions imprimées de 38 des 48 principaux journaux américains; dans les dix autres, il n’est apparu que seize fois mis ensemble. Mais il est apparu dans plus de 10 000 opinions accessibles à Westlaw, dont six de la Cour suprême des États-Unis (datant de 1974) et plus de 500 des cours d’appel fédérales. Les juges semblent apprécier les citations directes et exactes. [Further details omitted. -EV] …

Ce sont des juges sérieux et réfléchis, dont beaucoup sont des sommités libérales. Il vaut la peine de considérer qu’ils auraient pu prendre une décision judicieuse en citant les mots de manière complète et exacte.

Maintenant, les juges expliquent rarement pourquoi ils ont pris une telle décision, mais nous pensons que nous pouvons en déduire de manière plausible deux choses:

1. Ils ont vraisemblablement conclu qu’en matière juridique, la communication directe et exacte des faits est un élément clé pour rendre justice, même lorsqu’une version expurgée ou une description indirecte fournirait à peu près les mêmes informations. Ainsi, par exemple,… Personnes dans l’intérêt de R.D. (Colo. 2020) note: « Nous reproduisons à contrecœur cette insulte raciale et d’autres termes péjoratifs du dossier pour donner un compte rendu non censuré des faits. » … Et à partir d’une affaire de la Cour suprême du Rhode Island en 2015:

Nous notons que, dans le témoignage des deux soldats, les différentes épithètes prétendument prononcées par l’accusé la nuit de son arrestation ont été transcrites sans expurgation. Nous avons choisi de reproduire leur témoignage dans cette opinion d’une manière tout aussi non obscure parce que ce que le défendeur aurait réellement dit est si central dans les questions en appel. Malheureusement, bon nombre des mots en question sont susceptibles de causer une véritable offense à certains lecteurs, mais nous sommes convaincus qu’un examen sans faille du discours de l’accusé est essentiel à une juste analyse de ses arguments.

2. Les juges semblent également adopter la distinction utilisation-mention…. Bien qu’ils pensent sans aucun doute que l’utilisation d’une épithète comme une insulte est une erreur, ils considèrent apparemment qu’il est tout à fait approprié de le mentionner comme un fait du disque ou dans une citation d’un précédent (et ne le voient pas comme un fardeau sérieux pour leur public).

Ceci est bien établi en ce qui concerne les vulgarités: bien que «les tribunaux condamnent l’utilisation du blasphème par les avocats dans la salle d’audience», «les tribunaux estiment généralement qu’il est permis à un procureur de répéter le blasphème dans son argumentation lorsque le blasphème fait partie de la preuve présentée au procès». De même, considérez Dans l’affaire Cullins, où la Cour suprême du Kansas a suspendu un juge de première instance pour avoir utilisé des vulgarités et des épithètes – «fuck», «bitch» et «cunt» – et dans le processus lui-même a cité les mots quarante-quatre, neuf et neuf fois, respectivement, en effet sans excuser ni même remarquer sur ses citations. Le tribunal établissait apparemment une ligne de démarcation nette entre un juge disant des choses offensantes, qu’il punissait, et un juge citant les mots en discutant des faits de l’affaire.

Et les tribunaux suivent le même schéma que les insultes raciales. Pour donner un exemple, considérons cette phrase d’un 2020 [Ninth Circuit] opinion…: «Nous avons beaucoup de mal à accepter… qu’à ce moment de notre histoire, les gens qui utilisent le mot« nègre »ne sont pas racistes.» C’est certainement vrai, mais les juges ne pensaient certainement pas que cela les rendait racistes pour avoir inclus le mot, ou pour l’avoir cité six autres fois dans l’opinion. Au contraire, les juges distinguent à nouveau la mention du mot (qu’ils considèrent apparemment comme tout à fait appropriée) de son utilisation (qu’ils reconnaissent comme une preuve solide de préjugé racial).

Naturellement, ce n’est qu’une partie de l’argumentation (l’article fait 65 pages, avec beaucoup d’analyses et de preuves supplémentaires); d’autres parties traitent, entre autres, des contre-arguments, tels que les distinctions proposées entre les références écrites et orales, les distinctions proposées entre la salle de classe et la salle d’audience, les allégations de traumatisme, etc. J’espère que nos lecteurs trouveront cela intéressant.

ifeddal

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